Pandemia, Derecho, lenguaje (I)

Al iniciarse 2021 se ha cumplido un año desde la aparición del virus COVID-19 en Wuhan y diez meses desde la declaración de pandemia por la Organización Mundial de la Salud. Desde entonces han pasado muchas cosas. Desde marzo de 2020, en que se inició el primer estado de alarma en España para intentar controlar la pandemia, los ciudadanos hemos recibido un bombardeo de noticias y una avalancha de normas y actuaciones del Gobierno central y de los gobiernos autonómicos. Todo ello ha puesto a prueba el lenguaje y sus significados y la seguridad jurídica que debe garantizar el Estado de Derecho. No es este el lugar para un examen riguroso y en profundidad de todo lo ocurrido, pero puede ser interesante, venciendo la fatiga pandémica, resumir y comentar algunos de sus aspectos más destacados.

 

1. La salud amenazada

 

Para referirse a la situación creada por la COVID-19 se han utilizado diversas denominaciones: alerta sanitaria, situación de crisis sanitaria (RD 463/2020), situación de emergencia de salud pública (OMS 01/2020), pandemia internacional (OMS 11/03/2020), propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 (RD 926/2020)…

En lo que se refiere al lenguaje, nuestros políticos, para contarnos su versión de la verdad, han  acudido  a la utilización de expresiones, incluso de palabras nuevas, muchas veces repetidas: prevención, prudencia, proporcionalidad, urgencia, servicios y actividades esenciales, distancia social, cogobernanza, desescalada, nueva normalidad, inmunidad de rebaño…

En la reciente actualización del Diccionario aprobada en noviembre por la Real Academia de la Lengua, se han incluido algunos nuevos vocablos o nuevas acepciones de los existentes relacionados con la pandemia: coronavirus, covid-19, confinamiento, cuarentenar, barbijo, desconfinar, desescalada…

Diversos eslóganes se han ido lanzando desde la Moncloa para describir la situación de cada momento y animar a la ciudadanía: “Este virus lo paramos unidos”, “Salimos más fuertes”, “España puede”, “Cuidarnos. El mejor regalo de esta Navidad”, “Cumpliendo”…

La realidad es que, al final de 2020, en España se han contabilizado 1.928.265 personas contagiadas, y 50.837 muertos por COVID-19, según las cifras oficiales. Cuatro millones y medio de españoles ya han pasado el coronavirus (estudio de seroprevalencia del Instituto de Salud Carlos III, diciembre 2020).

En Aragón, han sido 81.456 los casos confirmados y 2.670 los fallecidos.

 

 

2. Las normas aplicadas frente a la pandemia

 

Para enfrentarse a la nueva situación creada por la pandemia, el Gobierno disponía de dos leyes, ya con más de treinta años de vigencia y escasamente utilizadas anteriormente: en primer lugar, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que faculta al Gobierno para declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”; en segundo lugar, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, que dispone que la autoridad sanitaria, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, “además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” .

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,  declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, por plazo de quince días naturales. Posteriormente, otros seis Reales Decretos, con la autorización del Congreso de los Diputados, fueron prorrogando este estado de alarma por plazos de quince días, hasta el veintiuno de junio de 2020.

El Gobierno, ante la disminución de la intensidad de la pandemia, aprobó el 28 de abril de 2020 un Plan para la transición a una nueva normalidad, regulando una desescalada gradual, asimétrica, coordinada  y adaptable a los cambios, en función de los datos epidemiológicos y del impacto de las medidas adoptadas, con cuatro fases (de 0 a 3).

Producida una nueva oleada de contagios, el RD 926/2020, de 25 de octubre, declaró un nuevo estado de alarma “para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2”, hasta el nueve de noviembre. Por RD 956/2020, de tres de noviembre, se prorroga dicho estado de alarma hasta el nueve de mayo de 2021 –seis meses–, con autorización del Congreso de los Diputados

Con apoyo en esas normas, se han ido dictando un torrente de disposiciones de distinto rango por el Estado y por las Comunidades Autónomas. Aunque no pueda discutirse el fin principal perseguido –defender la salud de la población—, muchas de las  medidas adoptadas han afectado gravemente a derechos de los ciudadanos y a legítimos intereses empresariales, bordeando e incluso olvidando principios asentados en nuestro ordenamiento jurídico. Amparándose en conceptos jurídicos indeterminados (prevención, prudencia, proporcionalidad, urgencia…), muchas decisiones han prescindido de precisar los hechos concretos que las justificaban (indicadores epidemiológicos, parámetros concretos, datos sobre origen de los contagios).

La cuestión tiene mucha trascendencia puesto que, por un lado, la situación ya no es excepcional, pues su duración va camino del año (el estado de alarma está prorrogado hasta mayo), y se corre el peligro de que, habituados ya a tolerar un ejercicio autoritario de las potestades de los gobiernos, la realidad futura nos enfrente a una merma de los derechos y garantías que los ciudadanos habíamos conquistado.

Un ejemplo especialmente sorprendente: en ese farragoso laberinto de disposiciones: entre las “medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19”, se incluyó hacer posible la incorporación del Vicepresidente segundo del Gobierno a la Comisión del Centro Nacional de Inteligencia (DF 2ª RD-L 8/2020). Contra esa disposición el TC ha admitido dos recursos de inconstitucionalidad (6 de mayo de 2020)..

 

 

 

 

3. Afecciones a los derechos fundamentales

 

Junto a obligaciones personales de confinamiento (aislamiento, cuarentena) justificadas por el contagio detectado o un riesgo fundado, se han impuesto medidas que afectan a colectivos indeterminados y generalizados en un ámbito territorial (confinamiento perimetral de municipios, comarcas, provincias o Comunidades Autónomas), distancia mínima interpersonal (1,5 ó 2 metros) prohibición de salir del domicilio durante diversas franjas horarios, restricción temporal de viajes; limitación de reuniones sociales, incluso privadas y familiares, a un número máximo de personas.

Parece evidente que todo ello afecta al ejercicio de derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución (intimidad personal y familiar, art. 18; residir y circular libremente por el territorio nacional, art, 19; derecho de reunión, art. 21; libertad de empresa, art. 38).

Los juristas han opinado sobre si ello supone una mera limitación o una suspensión de esos derechos (en caso de considerarse una suspensión requeriría estado de excepción). Pero el lenguaje permite resolver todas las dudas: para el Decreto-ley 7/2020, del Gobierno de Aragón, que regula confinamientos y limita reuniones y actividades varias, todo ello “comporta únicamente la previsión de la posibilidad de modulaciones provisionales y limitadas a la forma en que ciertas personas disfrutan y hacen uso, en circunstancias muy determinadas y no generalizables, del derecho fundamental”.

Especial gravedad ha tenido la situación de los profesionales sanitarios, enfrentados en primera línea a la pandemia. El Tribunal Supremo ha declarado que “los profesionales sanitarios carecieron de los medios de protección necesarios lo cual supuso un serio riesgo para los derechos fundamentales que les reconoce el artículo 15 en relación con los artículos 43.1 y 40.2 de la Constitución” (sentencia de 8 de octubre de 2020). También los Juzgados de lo Social de Huesca, Teruel y Zaragoza y el Tribunal Superior de Justicia de Aragón condenaron al Gobierno de Aragón por haber vulnerado derechos fundamentales .de los trabajadores sanitarios, al considerar que “la aparición de la epidemia no fue un acontecimiento de fuerza mayor; y, por ende, causa de imposible cumplimiento por la Administración empleadora de las medidas adecuadas de previsión de riesgo de su personal sanitario”. (STSJA 405/2020, de 22 de septiembre).

También los integrantes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sufrieron riesgos en su vida e integridad física por falta de la protección necesaria.

 

 

4. La autoridad competente

 

La entrada en vigor del primer estado de alarma supuso la creación de un núcleo de poder estatal, que asumió el mando para la toma de decisiones que exigía la pandemia (RD 463/2020). Superada esa etapa, se puso en marcha el proceso de “cogobernanza” (aunque la palabra no figure en el Diccionario) con las Comunidades Autónomas, para la transición a una nueva normalidad.  En un primer momento, en el proceso de cogobernanza las Comunidades Autonómas podían transmitir al Ministerio de Sanidad propuestas específicas de desescalada en sus territorios, que el Ministerio estudiaba, adoptando la decisión, que se procuraría fuera consensuada con las Comunidades Autonómas (Orden SND/387/2020, de 3 de mayo).

Al declararse el segundo estado de alarma por RD 926/2020, de 26 de octubre, se dispuso que, en cada Comunidad Autónoma, la autoridad competente delegada sería quien ostente la presidencia de la Comunidad, quedando habilitada para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de las limitaciones y restricciones del estado de alarma. Por tanto, la difícil responsabilidad de luchar contra la COVID-19 se dejó a las Comunidades Autónomas, que no tuvieron otro remedio que asumir dictar normas específicas para su territorio, limitando derechos fundamentales y dictando medidas restrictivas de la gestión de establecimientos y empresas. Ello ha supuesto una vorágine legislativa, reglamentaria, de resoluciones e instrucciones, dando lugar a un variopinto mosaico de distintos regímenes jurídicos, a menudo cambiantes, entre las diversas Autonomías.

Todo ello puso de manifiesto que las Leyes de 1981 y 1986, respaldo legal utilizado, eran de una época en que las Comunidades Autónomas estaban todavía en desarrollo. El artículo séptimo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, dispone: “A los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación  de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”. Hasta ahora en nuestro idioma, “exclusivamente” quería decir “solo” o “únicamente”, pero la delegación se extendió a todas las Comunidades Autónomas..

Ante la falta de respaldo suficiente, empezaron los problemas de los Gobiernos autonómicos ante los jueces, que desautorizaron algunas de sus medidas. En Aragón, el TSJ, ante el confinamiento de La Almunia de Doña Godina, entendió que la autoridad ordenante carecía de competencia al efecto (Auto de 10 de octubre sobre la Orden del Departamento de Sanidad); no ratificó las restricciones de movilidad en Andorra, por falta de autorización judicial previa (Auto de 5 de octubre en relación con la Orden SAN/910/2020); y dejó sin efecto una mayor reducción de aforo en la hostelería (Auto de 9 de octubre relativo a la Orden SAN/959/2020).

. Para evitar problemas se acudió entonces al Decreto-ley, que, por su rango, solo puede recurrirse ante el Tribunal Constitucional, y para ello precisa una legitimación difícil de la conseguir. Ahora bien, en el caso de Aragón, el artículo 44 del Estatuto de Autonomía de 2007 dispone: “En caso de necesidad urgente y extraordinaria, el Gobierno de Aragón puede dictar disposiciones legislativas provisionales, bajo la forma de Decreto-ley. No pueden ser objeto de Decretos Leyes el desarrollo de los derechos, deberes y libertades de los aragoneses…”. ¿Confinar o limitar reuniones no afecta al desarrollo de esos derechos y libertades?

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón desestimó, por Autos de 27 y 30 de noviembre de 2020, la petición de medidas cauteladísimas contra el confinamiento perimetral, que alegaba que el Presidente autonómico no era competente para ello. Bien es cierto que el TSJA deniega la medida cautelar solicitada por las razones que invoca, “sin entrar a cuestionar la validez del acto recurrido”.

De aquellos preceptos legales, de superior rango, podría deducirse que el Gobierno central delegó en los Gobiernos autonómicos facultades que no podían ser transferidas, como son regular la restricción de derechos fundamentales. Y que ni los Gobiernos ni los Parlamentos autonómicos están facultados, en particular,  para imponer confinamientos perimetrales.

Eso ha supuesto, además, una falta de coordinación en las Comunidades Autónomas fronterizas. A diferencia del período de abril a junio, en que se blindaron las fronteras nacionales, tras finalizar el estricto confinamiento impuesto en Francia entre el 30 de octubre y el 15 de diciembre, los franceses han podido entrar en nuestra Comunidad Autónoma, pese al confinamiento de Aragón, pues el Gobierno de Aragón carece de competencia para limitar el tránsito entre países, ya que el régimen de fronteras es competencia estatal (RD 25/10/2010, art. 91) y no había límites en el interior de las fronteras del espacio Schengen.

 

 

5. Residencias de ancianos, dependientes y listas de espera

 

Una parte importante de nuestros ancianos viven en alguna de las  5.457 residencias públicas, concertadas o privadas. De ellas, 278 en Aragón, con 18.972 plazas. La pandemia ha tenido efectos devastadores entre esa población y las muertes entre residentes suponen más de la mitad del total de fallecidos. A comienzos de diciembre de 2020, en España han muerto 23.787 ancianos residentes por COVID-19 o síntomas compatibles con esa enfermedad. En Aragón, de los 2.394 fallecidos, 1.300 vivían en residencias.

Amnistía Internacional ha emitido un duro informe en que denuncia la desprotección y discriminación de las personas mayores en residencias:  exclusión de la derivación hospitalaria, escasez de recursos, mínima asistencia médico-sanitaria, falta de protección del personal, encierro e incomunicación durante semanas.

Un Informe del Justicia de Aragón, en septiembre de 2020,  puso de relieve que el número de fallecidos en centros residenciales de mayores no tiene correlación lógica con las defunciones totales, y detecta inadecuación de algunos inmuebles, escasez de profesionales, falta de coordinación con las Administraciones, y que los residentes han sido colocados en situaciones de “cuasi arresto domiciliario”, con limitaciones de sus derechos fundamentales.

Por otra parte, la concentración de esfuerzos sanitarios y asistenciales en la respuesta a la pandemia ha supuesto la merma de atención a otras situaciones o patologías. Un total de 1.325 aragoneses fallecieron entre enero y noviembre de 2020 mientras estaban en la lista de espera de la dependencia. Y, como se ha dejado a un lado la actividad programada, para poder atender a los pacientes del corona virus, en noviembre de 2020 en Aragón ascendían a 7.450 los pacientes en listas de espera para someterse a alguna operación de cirugía, cuyo retraso superaba el plazo máximo de garantía de ciento ochenta días establecido por la ley…

 

(continuará)