Pandemia, Derecho, lenguaje (II)
Tras comentar en la anterior entrega algunas cuestiones relativas a las normas aplicables en la situación de pandemia, la afección a los derechos fundamentales y las autoridades competentes, se atiende ahora a algunas de las medidas impuestas y a la disminución de controles y garantías frente a los poderes públicos. Se concluye con una referencia a las reclamaciones y demandas interpuestas y previsibles ante los perjuicios de distinto tipo sufridos y a la deseable recuperación de la normalidad de nuestro ordenamiento jurídico tras la vorágine normativa sufrida en una tan larga situación excepcional.
- Algunas obligaciones impuestas y su coste económico
1. Las obligaciones impuestas han sido y son muy diversas. A lo largo de los diez meses transcurridos han ido modulándose, intentando adaptarlas a las circunstancias del momento. Aunque, sin duda, han contribuido a moderar los contagios, éstos continúan e incluso aumentan en los últimos días, sin que quede clara la eficacia específica de cada una de las medidas adoptadas. Entre esas medidas pueden destacarse:
En el primer estado de alarma el Gobierno optó por aplicar la medida de confinamiento domiciliario de la población. Superada esa etapa, se ha optado por el toque de queda, o confinamiento nocturno, de 23 a 6 horas, modulable por las Comunidades Autónomas. Aunque las cifras de contagios y fallecidos de las segunda y tercera ola de contagios están siendo superiores a las de la primera, se ha descartado volver a imponer el confinamiento diurno en los domicilios, a pesar de las recomendaciones en este sentido.
Los establecimientos comerciales han visto limitados sus aforos y horarios; los locales de ocio nocturno han sido cerrados; los establecimientos de hostelería y restauración han sufrido la limitación de aforos, que, en muchos casos, les han hecho inviable económicamente la continuidad de sus negocios. También han debido realizar gastos para garantizar la separación entre clientes (mámparas de aislamiento, gel hidroalcoholico, acondicionamiento de terrazas).
En todas estas medidas que afectan a colectivos generalizados de personas, las normas que las imponen entienden que “los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares correrán a cargo de la persona o empresa responsables”. Se apoyan en el art. 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.
Se pueden imponer prestaciones obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito del sistema sanitario y socio-sanitario (movilidad a otra unidad o puesto de trabajo, movilidad funcional; jornada de trabajo, turnos y descansos; permisos, vacaciones y licencias; prolongación permanencia en el servicio activo). (Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre; Aragón: Orden SAN/1043/2020, de 3 de noviembre).
También se contempla la puesta a disposición de la Administración de los recursos materiales y humanos de los centros y establecimientos sanitarios privados.
En estos casos se presume que habrá de abonarse al personal las indemnizaciones que correspondan así como compensaciones a los establecimientos privados.
2. Un caso especial es el de las mascarillas. Aunque, en febrero, el portavoz oficial Dr. Simón estimara que “no tiene sentido que los ciudadanos usen mascarilla”, transcurrido un mes del estado de alarma, se impuso la obligación general del uso de mascarilla en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado cuando no se pudiera mantener la distancia unipersonal de dos metros (Orden SND/422/2020, de 19 de mayo). Más adelante, en julio, se impuso su uso con independencia de la distancia de seguridad (Orden SAN/585/2020, de 13 de julio). El Tribunal Supremo ha admitido la imposición de la mascarilla, pues “resulta patente que la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad física y moral mediante el uso de la mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados: la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva” (Sentencia de 20 de noviembre de 2020).
Su coste corre a cargo del ciudadano. A pesar de esa obligatoriedad las mascarillas están sometidas al pago del IVA, que, hasta noviembre, ha sido de un 21 %, similar al de un producto de lujo, lo que permitió al Estado recaudar 1.568 millones de euros, pese a que la Comunidad Europea autorizó ya en abril su supresión o disminución. En noviembre se ha rebajado el importe del IVA al 4 %.
En relación con las mascarillas es curioso advertir que las consideraciones sanitarias han superado antiguas reticencias a la ocultación del rostro por razones de seguridad pública. Sin remitirnos tan lejos como a la prohibición que motivó el motín de Esquilache, puede recordarse la polémica que acompaño la Ley francesa de 11 de octubre de 2010, que dispuso que “en los espacios públicos nadie puede llevar una prenda destinada a ocultar el rostro”, salvo excepciones justificadas. Interpuesto recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por entender que la norma conculcaba la libertad religiosa y el respeto a la vida privada, la sentencia del Tribunal de 1 de julio de 2014 admitió tal prohibición, por poderse considerar necesaria en una sociedad democrática.
- Controles y garantías
En todo este largo período, ha habido una continua información oficial sobre la pandemia y sus consecuencias, pero se ha echado en falta la aclaración de múltiples aspectos de la situación y de lo actuado. Puede ser comprensible por el agobio de muchos momentos y por querer mantener una cierta tranquilidad en la población. Pero eso supone subestimar la madurez de los ciudadanos adultos para enfrentarse con la realidad y poder programar su vida y actividad. El grave riesgo que supone la pandemia para la salud pública justifica la asunción de poderes excepcionales por los gobiernos para hacerle frente. Ahora bien, deben ser limitados a lo estrictamente necesario, con el máximo cuidado para no excederse en su ejercicio, su intensidad o su duración. Muchos aspectos del ordenamiento jurídico-administrativo se han visto afectados y suspendida su vigencia, lo que ha supuesto una pérdida de control y garantías frente a la actuación de los poderes públicos.
El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, órgano oficial, ha afeado al Ministerio de Sanidad su opacidad durante la pandemia, dificultando el derecho constitucional de acceder a la información pública. En diciembre, dicho Consejo manifiesta que, de diecisiete peticiones de información (informes y documentos sobre la COVID-19, contratos suscritos, nombre de los expertos), en quince la respuesta ha sido el silencio. Una cuestión especialmente importante que plantea interrogantes es el número real de muertos como consecuencia de la pandemia. Mientras la cifra oficial, a fin de 2020, es de 50.837, según los datos estadísticos del INE ha habido 77.271 fallecimientos más de lo que era habitual en años anteriores.
En marzo de 2020, al declarar el primer estado de alarma, el RD 463/2020 dispuso la suspensión de los plazos para la tramitación de procedimientos de las entidades del sector público. Por si no estaba claro que eso solo beneficiaba a los entes públicos y no a los ciudadanos, tres días después, otro RD 465/2020 vino a advertir que esa suspensión no era de aplicación a los plazos tributarios ni a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias ni en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social. La suspensión de plazos provocó en la práctica graves efectos a pesar del empleo parcial de la teleadministración.
En nuestro Derecho, la actividad de la Administración para la realización de un fin debe efectuarse a través de unos cauces determinados, el procedimiento administrativo (informes, audiencia, propuestas), requisito para que pueda ser calificada como actividad legítima y que supone una garantía de la posición jurídica del ciudadano, y permite controlar si esa actuación se ha justado a Derecho. El Real Decreto 926/2020 dispuso que las autoridades competentes delegadas podrán dictar las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de las limitaciones de libertad de circulación y de reunión de grupos de personas. Para ello, “no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno, ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.
La contratación de las Administraciones Públicas se ha visto muy afectada, tanto porque las restricciones de la movilidad han repercutido en la ejecución de muchos contratos como por la necesidad de adquirir materiales y servicios para hacer frente a la pandemia. En marzo, el RD-L 8/2020 dispuso que “la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de forma inmediata…” y que “a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia”. De este modo quedaba sin aplicación la compleja regulación de la contratación pública, lo que, aún justificado por la situación, llevó a formalizar contrataciones sin las garantías ni el resultado apetecido.
La prórroga por seis meses del segundo estado de alarma ha resultado un tanto sorprendente, por su extraordinaria duración, en comparación con las prórrogas sucesivas de quince días aplicadas al primero. Ante las dudas sobre su legitimidad se ha alegado que así como la Constitución (art. 116.3) establece un plazo máximo para la prórroga del estado de excepción, no lo limita para el estado de alarma, por lo que donde la ley no distingue, no se debe distinguir. El TC ha inadmitido el recurso de amparo interpuesto, dado el valor con fuerza de ley de la disposición que lo establece y que no existe violación de un derecho fundamental tutelable en amparo (11 de diciembre de 2020).
En cualquier caso, por simples razones de higiene democrática no se comprende que, hallándose en activo el Congreso de los Diputados, no pueda debatir y pronunciarse sobre la prórroga durante un largo plazo de seis meses.
- Mirando al futuro
Como resultado de un enorme esfuerzo investigador, varias vacunas, con un elevado grado de inmunización (95 %), han logrado la aprobación oficial. En los últimos días de diciembre se ha iniciado en España la vacunación de la población, aplicando la vacuna de Pfizer/BioN-Tech, adquirida por la Unión Europea. Ese proceso es de gran complejidad logística (la inmunidad no se alcanza hasta una semana después de recibir la segunda dosis, aplicada veinte días después de la primera). Se espera que el 60 % de la población pueda estar vacunada en el verano, lo que obliga a mantener todavía las medidas de precaución durante varios meses. Por otra parte, se desconoce cuánto dura la inmunización que otorga la vacuna.
En 2021 se espera una situación económica grave, con cierre de empresas y aumento del desempleo, que en Aragón alcanza ya a más de 80.000 personas. Pero también se espera que la actividad económica repunte y empiece una lenta recuperación.
Cuando, tras la vacunación de una parte importante de la población y concluido el largo período del estado de alarma, se supere la situación de excepcionalidad que estamos viviendo, llegará el momento de revisar lo actuado. Y junto al reconocimiento a los esfuerzos realizados, habrá que auditar y evaluar la gestión realizada. Atribuir responsabilidad no es repartir culpas sino instar a que los principales actores asuman las consecuencias de sus actos, positivas o negativas.
Hasta ahora el Tribunal Constitucional ha sido restrictivo en la admisión de recursos contra las normas dictadas en relación con el estado de alarma, si bien ha aceptado a trámite dos recursos de inconstitucionalidad contra decretos sobre confinamiento y coordinación con las Comunidades Autónomas. El Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción, introducido por la Ley 3/2020, por entender que le atribuye una ratificación de disposiciones administrativas que excede de la función jurisdiccional (Auto de 3 de diciembre de 2020).
El Tribunal Supremo, por Auto de 18 de diciembre de 2020, se ha pronunciado sobre la admisión de numerosas querellas y denuncias interpuestas contra el Gobierno y diversas autoridades por Asociaciones, Sindicatos y particulares por considerarlos culpables de delitos relacionados con la gestión de la pandemia, al no haber adoptado las medidas necesarias para evitar la propagación del virus y proteger a los ciudadanos. En la resolución del TS, que se refiere solo a los procedimientos que se dirigen contra personas aforadas, se inadmiten las querellas por entender no está debidamente justificada la comisión de hechos punibles. Se estima que la Administración pública es una organización compleja y que “aquellos que ocupan el puesto más alto de la estructura jerárquica de la Administración, por este mero hecho, no pueden ser considerados responsables in integrum de todas y cada una de las conductas ejecutadas por otros y que han podido generar o incrementar el riesgo para la vida o la salud de los trabajadores y funcionarios. Su posición no les convierte en “garantes” de todas las actuaciones que tengan lugar en el ámbito de la Administración en el que ejerzan sus competencias. Ninguna interpretación de las normas reguladoras de su funcionamiento puede conducir a dicha conclusión, y, mucho menos, a la aplicación de un tipo penal, que no puede amparar responsabilidades objetivas”. Por ello el TS acuerda la deducción de testimonio de las querellas y denuncias entabladas con el fin de que sean remitidas al Juzgado Decano de los Juzgados de Madrid, para que se incoen las causas penales que corresponda, instando una exhaustiva investigación de la estructura de los Ministerios, las Consejerías y los Centros de Salud para conocer sobre en quien recaía, por su condición de garante, el deber de proporcionar los instrumentos llamados a evitar el riesgo de contagio y si las omisiones detectadas fueron el fruto de una conducta intencionada o negligente, puesto que la responsabilidad penal es estrictamente personal y no toda conducta socialmente reprobable tiene encaje en un precepto penal.
El TS, aunque rechaza admitir la acusación penal, aclara que “no abordamos otras formas de reparación al alcance de las víctimas en otros órdenes jurisdiccionales. Los daños ligados al funcionamiento anormal de un servicio público son directamente indemnizables en la jurisdicción contencioso-administrativa, sin otra exclusión que aquellos ocasionados por fuerza mayor. Y el daño producido por acciones u omisiones en que haya intervenido culpa o negligencia es también reparable en vía civil”.
Cuando vuelva la normalidad, seguramente se plantearán demandas y reclamaciones de muchas personas y entidades que se han visto perjudicadas gravemente por algunas de las medidas adoptadas y por la gestión de residencias y centros sanitarios.
Como resulta del Auto del TS citado, la exigencia de responsabilidades en vía penal va a ser de difícil imputación y prueba. De las informaciones periodísticas sobre la gestión de las residencias de ancianos pudiera deducirse allí algún caso de omisión de socorro y homicidio imprudente.
Pero, en cambio, van a producirse reclamaciones de responsabilidad patrimonial en muchos ámbitos, dados los daños y perjuicios sufridos por particulares y empresas como consecuencia de la gestión de la pandemia y de las medidas adoptadas para contenerla.
En nuestro Derecho, el instituto de la expropiación supone que se origina la obligación de indemnizar cuando el poder público, por interés público o utilidad social, causa un perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto a una persona o un grupo de personas. El perjudicado no tiene el deber de soportar el perjuicio sufrido cuando existe una relación de causalidad entre el acto de la Administración y el daño producido, prescindiendo de la licitud o ilicitud del acto originario del daño (art. 3.2 LO 4/1981). Y aquí vendrá el debate sobre cuándo ha existido fuerza mayor que excluya el deber de indemnizar, y si se ha respetado el principio de proporcionalidad al imponer determinadas restricciones.
Se plantearán también controversias sobre los contratos de las Administraciones públicas. En marzo, el Real Decreto 8/2020 admitió la suspensión y la ampliación de plazos de ejecución de muchos contratos y reguló los efectos de la misma. Las Administraciones van a tener que afrontar el pago de compensaciones, para restablecer el equilibrio financiero, a los concesionarios y contratistas de servicios que han tenido que detener o minorar su actividad por los períodos de confinamiento. El transporte público urbano e interurbano ha incurrido en un importante déficit por el descenso de usuarios. El Ayuntamiento de Zaragoza ha pagado ya casi cuatro millones de euros a las empresas de limpieza de colegios y de centros sociales y culturales y de otros servicios. Y ha rechazado una petición de indemnización de 1,5 millones de una concesionaria de varios párquines de la ciudad. Pero las reclamaciones seguirán.
Finalmente, de algunas de las cuestiones aludidas pudiera deducirse que está habiendo una exorbitante utilización del estado de alarma. La protección de la salud y la vida de los ciudadanos es una obligación de los poderes públicos pero debe realizarse en todo momento a través de las reglas del Estado de Derecho.
La transparencia, aún con las urgencias de la pandemia, sigue siendo imprescindible, como garantía del correcto uso del Poder. Los ciudadanos, sometidos a una incesante información sobre la pandemia y las medidas a aplicar, en muchos casos contaminada por la propaganda y una forma de contar la verdad, incompleta o sesgada, han dado un ejemplo mayoritario de disciplina y colaboración, un tanto resignados y obedientes. Esperemos que lo que se soporta para vencer a una pandemia de tan larga duración, no suponga habernos acostumbrado a un Estado más autoritario.